مذكرة دفاع في دعوى "مزاولة أعمال مصرفية بدون ترخيص" (نظام مراقبة البنوك): التفريق بين المساعدة الفردية والاحتراف المنظم

بسم الله الرحمن الرحيم

أصحاب الفضيلة رئيس وأعضاء الدائرة الجزائية                                                        سلمهم الله

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته،

مذكرة رد جوابية على الدعوى القامة من

مقدمة من المدعى عليه .......

أولاً: أقامت النيابة العامة دعواها على سند من أن موكلي استخدم المحفظة الرقمية التابعة له في خدمة STC Pay في غير الغرض المرخص له، وأنه قام بتحويل مبالغ مالية خارج المملكة نيابة عن الغير، واعتبرت ذلك مزاولة لأعمال مصرفية بالمخالفة لنظام مراقبة البنوك وهذا غير صحيح إذ إن محل الدعوى ليس مجرد حصول تحويلات، بل هل بلغت تلك التحويلات حد مزاولة الأعمال المصرفية بصفة أساسية على نحو ينهض معه الركن المادي والركن المعنوي للمخالفة المعاقب عليها أم لا وهو ما لم يتحقق في واقعة الدعوى.

ثانياً: ندفع بانتفاء الركن النظامي للمخالفة لعدم ثبوت مزاولة الأعمال المصرفية بصفة أساسية

تنص المادة (1) من نظام مراقبة البنوك على أن المقصود بالبنك هو: "أي شخص طبيعي أو اعتباري يزاول في المملكة أي عمل من الأعمال المصرفية بصفة أساسية"، كما عددت المادة ذاتها الأعمال المصرفية، ومنها تسلم النقود كودائع، وفتح الحسابات الجارية، وأعمال الصرف الأجنبي، وغير ذلك من أعمال البنوك ومؤدى ذلك أن مناط التجريم في مثل هذه الواقعة ليس مجرد استعمال وسيلة تحويل مرخصة، ولا مجرد تحويل مبالغ للغير في وقائع متفرقة، وإنما ثبوت أن المتهم باشر عملاً مصرفياً بصفة أساسية، أي على وجه الاعتياد والتنظيم والاحتراف أو اتخاذ النشاط غرضاً قائماً بذاته والثابت من أوراق الدعوى أن موكلي عامل بسيط يعمل في أحد المطاعم، وليس صاحب منشأة مالية، ولم يثبت أنه أعلن للناس مزاولة التحويلات، أو فتح محلاً أو منصة أو نشاطاً منظماً للتحويل، أو تسلم أموالاً بصفته جهة مصرفية، أو فتح حسابات للغير، أو تقاضى عمولات ثابتة، أو اتخذ التحويل مهنة أساسية أو مصدراً للكسب بل إن أقصى ما في الأوراق أن زملاءه وبعض معارفه، وهم من العمالة الوافدة، طلبوا منه المساعدة في تحويل مبالغ إلى أسرهم لجهلهم بآلية استخدام التطبيقات والخدمات الإلكترونية. وهذا الفعل، وإن كان قد يكون محل ملاحظة تنظيمية أو تنبيه أو مساءلة بحسب ظروفه، لا يكفي بذاته لنقله إلى وصف "مزاولة أعمال مصرفية بصفة أساسية" ما لم تقم النيابة الدليل على الاحتراف والتنظيم والقصد

وبناءً عليه، فإن وصف النيابة للواقعة جاء متوسعاً في التجريم، مع أن النص العقابي يفسر تفسيراً ضيقاً ولا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه، خصوصاً إذا كان الأثر المطلوب هو السجن والغرامة.

ثالثاً: ندفع بأن استعمال محفظة رقمية مرخصة لا يساوي مزاولة نشاط بنكي غير مرخص

موكلي لم ينشئ نظاماً للتحويل، ولم يباشر نشاطاً مصرفياً مستقلاً، وإنما استخدم محفظة رقمية قائمة ومرخصة ومراقبة، وهي وسيلة متاحة للمستخدمين وفق ضوابطها واستعمال المستخدم حسابه الشخصي في تحويلات، ولو تعددت، لا يجعل منه بنكاً ولا صرافاً ولا جهة تحويل، إلا إذا ثبت أنه حوّل تلك الوسيلة إلى نشاط احترافي منظم والفرق جوهري بين:

1. شخص يتخذ من تحويل الأموال للغير نشاطاً مستمراً منظماً يتكسب منه، ويعرضه على الناس، ويديره بصفة أساسية.
2. وعامل بسيط يساعد زملاءه ومعارفه في استخدام تطبيق إلكتروني مرخص بسبب جهلهم بالخدمة.

والنيابة لم تقدم دليلاً على الحالة الأولى، وإنما قدمت أدلة لا تتجاوز الحالة الثانية.

رابعاً: ندفع بعدم صحة تنزيل قواعد تطبيق أحكام نظام مراقبة البنوك على واقعة موكلي

بالاطلاع على قواعد تطبيق أحكام نظام مراقبة البنوك الصادرة بالقرار الوزاري رقم 2149/3 وتاريخ 14/10/1406هـ، يتضح أنها قواعد موجهة في أصلها إلى البنوك العاملة في المملكة ومنسوبيها، وأن خطابها التنظيمي جاء بشأن التزامات البنوك في ممارسة النشاط المصرفي، وتقديم البيانات، والتفتيش، وسلوك منسوبي البنوك، والتوصيات والتعليمات التي توجهها المؤسسة إلى البنوك فالقواعد قررت، في صدرها، أنها تتضمن قواعد تطبيقية لأحكام مواد من نظام مراقبة البنوك، ومنها المادة (16) المتعلقة بتنظيم ممارسة النشاط المصرفي، والمادة (17) المتعلقة بالبيانات الدورية التي يلزم تقديمها للمؤسسة لأغراضها الرقابية والإحصائية، والمادة (18) المتعلقة بعمليات التفتيش على البنوك من قبل المؤسسة وسلوك منسوبي البنوك، والمادة (22) المتعلقة بالإجراءات والعقوبات المخولة للمؤسسة إذا تبين أن أحد البنوك خالف النظام أو القواعد الصادرة تنفيذاً له كما أن البند الذي نص على "الامتناع عن مباشرة أي من الأعمال المصرفية مع أي من الأشخاص غير المصرح لهم بمزاولتها" ورد ضمن التزامات البنوك عند تعاملها في أنواع معينة من الأعمال مع عملائها، ولم يرد بوصفه نصاً مستقلاً يجرّم كل مساعدة فردية تصدر من عامل أجنبي لزملائه. وكذلك البند الذي يحظر مساعدة الغير أو التستر عليه للقيام بأعمال بنكية أو تجارية غير مسموح بها جاء موجهاً إلى البنوك، ونص صراحة في سبيل ذلك على حظر طلب أو حصول أي من موظفي البنك على منفعة مقابل منح أو التوصية بمنح تسهيلات مصرفية من البنك.

ومؤدى ذلك أن هذه القواعد لا يصح تنزيلها على موكلي إلا في الحدود التي يثبت فيها أولاً أنه شخص يزاول الأعمال المصرفية بصفة أساسية أو أنه من الأشخاص المخاطبين مباشرة بتلك الالتزامات. وموكلي ليس بنكاً، ولا موظف بنك، ولا صرافاً، ولا صاحب نشاط مالي، ولا يوجد في الأوراق ما يثبت أنه تستر على نشاط مصرفي غير مرخص أو ساعد جهة مالية غير مرخصة؛ بل الثابت أنه عامل مطعم ساعد زملاءه في استخدام وسيلة دفع وتحويل رقمية مرخصة.

ومن ثم، فإن الاستدلال بقواعد تطبيق أحكام نظام مراقبة البنوك يجب أن يكون في صالح موكلي لا ضده؛ لأنها تؤكد أن محل الرقابة الأصلي هو البنوك وممارسة النشاط المصرفي المنظم، وأن المخاطب بالتزاماتها التفصيلية هو البنك ومنسوبوه، لا كل فرد أجرى تحويلات متفرقة لأشخاص تربطه بهم معرفة أو زمالة.

خامساً: ندفع بأن الإقرار المنسوب إلى موكلي لا يتضمن إقراراً بأركان المخالفة

ما نسب إلى موكلي لا يعدو أن يكون إقراراً بوقائع مادية محددة، هي امتلاكه حساب STC Pay، واستعماله في إجراء تحويلات لبعض المعارف والزملاء. وهذا لا يكفي نظاماً لإدانته بمزاولة أعمال مصرفية بصفة أساسية فالإقرار، حتى لو صح، يجب أن ينصب على الواقعة المنتجة نظاماً. أما الإقرار بتحويلات على سبيل المساعدة فلا يتضمن إقراراً بأنه كان يمارس عملاً مصرفياً بصفة أساسية، ولا أنه كان يعلم بمخالفة نظام مراقبة البنوك، ولا أنه قصد مباشرة نشاط مصرفي غير مرخص، ولا أنه تقاضى عمولات أو اتخذ التحويل مهنة وتؤكد المادة (161) من نظام الإجراءات الجزائية أن المحكمة إذا اعترف المتهم فعليها أن تسمع أقواله تفصيلاً وتناقشه فيها، وأن تستكمل التحقيق إذا وجدت لذلك داعياً. ومقتضى هذا النص أن الاعتراف لا يؤخذ مجتزأً، ولا يحمل على معنى أشد مما نطق به صاحبه، بل يجب بحث حدوده ومدلوله ومدى انطباقه على أركان المخالفة وبذلك يكون الاستناد إلى الإقرار في غير محله؛ لأنه لا يثبت إلا الواقعة المجردة، ولا يثبت الوصف النظامي الذي تطلبه النيابة.

سادساً: ندفع بأن أقوال الشهود تؤيد حسن النية ولا تثبت القصد الجنائي

أقوال الشهود الواردة في لائحة الدعوى جاءت في حقيقتها مؤيدة لدفاع موكلي، لا قاطعة بإدانته؛ إذ قرر الشهود أنهم أعطوه مبالغ لتحويلها إلى أهلهم أو أسرهم، بما يدل على أن العلاقة كانت علاقة زمالة ومعرفة ومساعدة، لا علاقة عميل بجهة مصرفية غير مرخصة ولم يرد في أقوالهم ما يثبت أن موكلي أعلن عن نفسه مزاولاً للتحويلات، أو اشترط عمولة، أو اتخذ من ذلك نشاطاً منظماً، أو أوهمهم بأنه جهة مصرفية، أو مارس عليهم أي صورة من صور الاستغلال والقصد الجنائي لا يفترض من مجرد تكرار التحويلات، ولا سيما مع بساطة حال المتهم، وكونه وافداً لا يجيد العربية بالقدر الكافي، ويعمل في وظيفة بسيطة، ويتعامل مع عمالة وافدة قد تجهل الأنظمة البنكية والمنصات الإلكترونية وقد استقر في المبادئ القضائية أن القصد أمر باطني يستدل عليه بالقرائن الظاهرة، فإذا كانت القرائن تؤيد عدم القصد وكان المدعى عليه ينفي القصد، وجب النظر في تلك القرائن وعدم إهدارها. وفي هذه الدعوى فإن قرائن المساعدة، وضيق دائرة المستفيدين، وغياب الدليل على العمولة أو التنظيم، كلها قرائن تنفي القصد الجنائي.

سابعاً: ندفع بأن تقرير التحريات المالية قرينة اشتباه لا دليل إدانة مكتمل

تقرير الإدارة العامة للتحريات المالية يصلح لأن يكون باعثاً على الفحص والتحري، لكنه لا يكفي وحده دليلاً على توافر أركان المخالفة. فالتقرير يقرر وجود حركة مالية وتحويلات تتجاوز راتب موكلي، وهذا يفسر سبب الاشتباه، لكنه لا يثبت بذاته أن موكلي زاول الأعمال المصرفية بصفة أساسية أو على وجه الاحتراف.

والأصل أن الاشتباه المالي يفتح باب التحقيق، أما الإدانة فتحتاج إلى دليل قاطع على الركن المادي والركن المعنوي. ولا يكفي القول بأن حجم التحويلات أكبر من الراتب، لأن سبب ذلك مبين في الأوراق: أن الأموال لم تكن كلها أموال موكلي، بل مبالغ سلمها له زملاء ومعارف بغرض تحويلها لأسرهم.

ومن ثم، فالتقرير لا يثبت إلا حركة الحساب، أما تفسير تلك الحركة وتكييفها نظاماً فيجب أن يكون وفق الأدلة والقرائن الكاملة لا وفق الاشتباه المجرد.

ثامناً: ندفع بأن  كتاب البنك المركزي لا يغني عن بحث أركان المسؤولية

كتاب ممثل البنك المركزي، بفرض صحة مضمونه، يقرر حكماً تنظيمياً عاماً مفاده أن تحويل الأموال نيابة عن الغير قد يدخل في الأعمال المصرفية متى توافرت شروطه. لكنه لا يغني عن واجب الجهة الناظرة في التحقق من ظروف الواقعة، ومدى ثبوت صفة "المزاولة بصفة أساسية"، والقصد، والاعتياد، والاحتراف، والمقابل المالي فالخطاب التنظيمي لا يحول كل مساعدة فردية إلى جريمة مكتملة، ولا يلغي وجوب بحث عناصر المسؤولية. كما أنه لا يثبت من تلقاء نفسه أن موكلي كان يمارس عملاً مصرفياً، بل يظل مجرد رأي أو إفادة فنية/تنظيمية تحتاج إلى تنزيلها على الواقعة بعد تحقق أركانها ويؤكد ذلك أن المادة (22) من نظام مراقبة البنوك نفسها تتحدث عن الحالة التي يتبين فيها أن "بنكاً" خالف أحكام النظام أو القرارات والقواعد الصادرة تنفيذاً له، وتخول المؤسسة اتخاذ إجراءات تصحيحية ورقابية تجاه البنك، مثل تعيين مستشار أو إيقاف أو عزل عضو مجلس إدارة أو موظف أو تقييد منح القروض أو قبول الودائع. وهذا السياق النظامي يقطع بأن قواعد الرقابة ليست نصوصاً عامة تنقل كل فرد إلى مركز البنك المخاطب بالتزامات النشاط المصرفي.

تاسعاً: الدفع ببطلان أو عدم الاعتداد بالتحقيق الأول لعدم حضور مترجم

الثابت من وقائع القضية أن موكلي أجنبي أوغندي، ولغته الإنجليزية، وأن التحقيق الأولي معه تم دون حضور مترجم، ثم لم يعاد التحقيق معه بحضور مترجم إلا بعد مرور مدة طويلة وهذا الإجراء يمس صميم حق الدفاع وفهم الاتهام، لأن من لا يجيد العربية لا يستطيع أن يدرك بدقة مدلول الأسئلة، ولا أثر الإجابات، ولا التكييف النظامي للواقعة، ولا خطورة الإقرار أو حدود إنكاره وقد قررت المادة (160) من نظام الإجراءات الجزائية أن توجه المحكمة التهمة إلى المتهم في الجلسة، وتتلى عليه لائحة الدعوى وتوضح له، ويعطى صورة منها، ثم تسأله الجواب. وقررت المادة (112/1) من اللائحة التنفيذية أنه إذا لم يكن المتهم يفهم اللغة العربية فتتلى عليه لائحة الدعوى في جلسة المحكمة بلغته ومؤدى هذه المادة أن الترجمة ليست إجراءً شكلياً، بل ضمانة جوهرية لصحة الاستجواب وسلامة الإرادة. فإذا كان المتهم لا يفهم العربية فغياب المترجم يورث شبهة جدية في صحة ما نسب إليه من أقوال، ويجعل أي اعتراف أو إجابة محل نظر وتؤكد المبادئ القضائية أن الترجمة من ضمانات سلامة الإقرار، وأنه في القضايا المهمة لا يكتفى بالترجمة الصورية، بل يجب التحقق من أن المتهم فهم الدعوى والاتهام والجواب. فإذا كان ذلك مقرراً في القضايا الأشد، فإن مقتضاه في هذه الدعوى ألا تبنى إدانة موكلي على أقوال أولية أخذت منه دون مترجم، خصوصاً أن التهمة ذات طبيعة نظامية فنية لا يدركها العامل البسيط بغير شرح وترجمة.

وعليه، نلتمس عدم الاعتداد بأي قول أو إقرار سابق تم دون مترجم، أو على الأقل عدم جعله دليلاً حاسماً على الإدانة.

عاشراً: الدفع بالإخلال بحق الدفاع بسبب تأخر حسم الدعوى ومنع السفر مدة تقارب ثلاث سنوات

الثابت من بيانات منع السفر المرفقة أن التعميم صدر بتاريخ 09/08/1444هـ بناءً على طلب فرع النيابة العامة بالشرقية، وأن الدعوى لم تحل إلى الجهة الناظرة إلا بعد مدة تقارب ثلاث سنوات وهذا التأخير أضر بموكلي ضرراً بالغاً؛ إذ بقي مقيد الحركة، ممنوعاً من السفر، عاجزاً عن زيارة أسرته، ومعلقاً في وضع إجرائي غير محسوم، رغم أن الدعوى ليست من الجرائم الكبرى التي تستدعي استمرار قيد شديد على الحرية كل هذه المدة دون فصل.

كما أن المادة (114) من نظام الإجراءات الجزائية قررت في شأن التوقيف أن مجموع مدد التوقيف لا يزيد على مائة وثمانين يوماً من تاريخ القبض، ويتعين بعدها مباشرة إحالة المتهم إلى المحكمة المختصة أو الإفراج عنه، ولا يكون التمديد الاستثنائي إلا بأمر قضائي مسبب. ومع أن النص يتعلق بالتوقيف، إلا أن علته النظامية ظاهرة، وهي منع إبقاء المتهم تحت قيد احترازي مؤثر على حريته دون حسم خلال مدة معقولة والمنع من السفر قيد بالغ الأثر على الحرية الشخصية والحياة الأسرية والعمل، ولا يجوز أن يتحول إلى عقوبة فعلية قبل الإدانة أو إلى إجراء مفتوح المدة دون حسم. وإذا كانت الدعوى قد تأخرت بسبب الجهة القائمة على التحقيق، فلا يجوز تحميل المتهم أثر ذلك التأخير بطلب سجنه وغرامته بعد سنوات من التعليق الإجرائي.

حادي عشر : الطلبات

لكل ما تقدم، نلتمس من دائرتكم الموقرة ما يلي:

1. صرف النظر عن دعوى النيابة العامة، ورفض طلب إثبات الإدانة والحكم بعقوبتي السجن والغرامة، لعدم ثبوت أركان المخالفة المنصوص عليها في نظام مراقبة البنوك.
2. إذا رأت دائرتكم الموقرة ما يوجب توقيع عقوبة على المتهم فنطلب تطبيق نص المادة (214/2) من نظام الإجراءات الجزائية.

والله يحفظكم ويرعاكم.

السعودية :   00966598065665

مصر :           00201011033686